主题词  

杜合的  职务侵占 贪污

裁判要点

同一人实施两种相似的行为分别构成不同种罪名

基本案情

被告人杜合的利用其担任村委会主任职务的便利，将村委会帐户上的搬迁资金38万元转入自己的银行帐户，采取不入账的手段非法据为已有，将从土地局签字领取土地复垦资金26550元非法据为已有。被人民法院判处有期徒刑六年。

起诉书指控：

1、2002年7月至10月期间，被告人杜合的利用担任王吕寨村委会主任职务之便，在协助政府办理鹤壁煤电股份有限公司第四煤矿（鹤壁中泰矿业有限公司）给付王吕寨村搬迁资金过程中，先后三次将王吕寨村委会帐户上的搬迁资金38万元转入自己的银行帐户，采取不入账的手段非法据为已有。

2、2001年10月18日和19日，被告人杜合的利用担任王吕寨村委会主任职务之便，先后两次从鹤山区土地局签字领取土地复垦资金26550元非法据为已有。

公诉机关认为，被告人杜合的行为属于协助政府从事行政管理的公务行为，应认定为从事公务的行为，符合贪污罪的主体要件，非法占有公共财物，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第九十三条的规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。

被告人杜合的对公诉机关的指控提出异议，辩称虽然把钱转到自己账户上了，但不是自己花了，是用于村里公务支出。辩护人的意见是，涉案款项是民事赔偿款，不是公共财产，被告人也不属于贪污罪的犯罪主体，且被告人已将款项用于村务开支，指控被告人犯贪污罪证据不足，应当宣告其无罪。

法院经审理查明：1、2002年7月至10月期间，被告人杜合的利用担任王吕寨村委会主任职务之便，在办理鹤壁煤电股份有限公司第四煤矿（鹤壁中泰矿业有限公司）给付王吕寨村搬迁资金过程中，先后三次将王吕寨村委会帐户上的民房补偿费、迁村费共计38万元转入自己的银行帐户，采取不入账的手段非法据为已有。

2、2001年10月18日和19日，被告人杜合的利用担任王吕寨村委会主任职务之便，先后两次从鹤山区土地局签字领取土地复垦资金26550元非法据为已有。

在审理期间，被告人杜合的家属退出赃款40万元，

裁判结果

根据审理查明的上述事实，鹤壁市鹤山区人民法院于2010年2月23日依法以（2009）鹤山刑初字第31 号刑事判决判处，一、被告人杜合的犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；犯贪污罪，判处有期徒刑一年又六个月；并罚决定执行有期徒刑六年。二、被告人退缴赃款40万元予以返还给王吕寨村。

宣判后，被告人杜合的未提出上诉，公诉机关未提起抗诉，判决已发生法律效力。

裁判理由

    本案被告人是村委会主任，认定的两起事实分别构成贪污和职务侵占罪。同一人实施的两个看起来相似的行为分别构成两种罪名，这就要从主体和钱的性质上来加以区分。

    起诉书指控的第二起事实即被告人杜合的将土地复垦费26650元占为己有，被告人是协助政府从事土地复垦事宜，根据刑法93条应视为协助政府从事公务的行为，符合贪污罪主体要件，土地复垦费也是国家拨款属公款都无异议，所以被告人的行为构成贪污罪不可非议。

   本案的存在分歧的是起诉书指控的第一起事实即被告人杜合的将38万元搬迁资金占为己有的性质如何认定，主要还应该从两方面分析：一是被告人的主体认定问题，是否属于协助政府从事公务的人员，二是38万元款的性质问题，是公款还是赔偿款。

    1、四矿与王吕寨村签订的协议是平等主体之间的民事赔偿协议，工农办只是起协调作用，被告人利用的是管理村公共事物的职务便利，而不是协助政府从事行政管理职能。

    2、关于38万元钱的性质，支付凭证显示是“民房补偿费和迁村费”，该款是矿上给付村里的房屋赔偿款（包括村民赔偿款和集体款），该款已进村委会帐户，即是村民和村集体的款，不属国有。贪污犯罪对象仅限于公共财物，不符合贪污罪的特征。

    3、从钱的用途上看也是用于赔偿村民房屋损失。

    4、在《刑事审判参考总第21期》 宾四春、郭利、戴自立贪污案（第136号）宾四春、郭利、戴自立贪污案--如何认定村民委员会等村基层组织成员为依照法律从事公务的人员? “如果在处理具体案件时，难以区分村民委员会等村基层组织成员是利用协助人民政府从事行政管理工作的职务便利，还是利用管理村公共事物的职务便利的，即在对主体的认定存在难以确定的疑问时，一般应当认定为利用管理村公共事物的职务便利，因为他们本身毕竟是村民委员会等村基层组织成员，而并非政府公务人员。”从有利于被告人的角度考虑，按职务侵占认定较为合适。因此以职务侵占罪对被告人定罪处罚是正确的。